30 janeiro, 2013

O Cabimento ou não do Recurso de Embargos Infringentes é a Grande Questão do Mensalão Hoje


O processo do mensalão encontra-se em profundo estado de letargia. No aguardo da publicação do acórdão ainda não produziu seus efeitos decisórios, e dúvidas ainda pairam no cenário jurídico quanto à forma que o STF interpretará determinada questão que indelevelmente terá de ser esclarecida para que se produza um desfecho ao alcunhado “julgamento do século”.
A “quaestio iuris” que precisará ser esclarecida pelo STF é a atinente ao cabimento ou descabimento de recurso com capacidade de produzir efeito modificativo nas questões de mérito, da obrigatoriedade ou não do duplo grau de jurisdição, da possibilidade de impetração do recurso de embargos infringentes da decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal.
Neste propósito de esclarecimento é que colaciono as razões de um artigo a mim encomendado onde discuto as possibilidades de interpretação que o ordenamento nos oferta, sem descurar-me do que entendo ser a solução mais consentânea com o melhor direito.
Comecemos tecendo breve comentário introito sobre a natureza jurídica do duplo grau de jurisdição apenas para iniciar uma ambiência ao leitor, assentando que para parcela da doutrina trata-se de uma garantia de status constitucional, estando divergindo os que entendem tratar-se de mera previsão de natureza ordinária.
Sustentam os defensores de sua natureza constitucional, que embora o princípio não esteja expressamente previsto no texto maior está umbilicalmente ligado ao Estado de Direito. Que o princípio é parte do devido processo legal constitucional servindo como controle das decisões, sendo uma válvula de pacificação social e de concretização da justiça. Neri Jr. acrescenta, que o duplo grau teria previsão constitucional nos termos do art. 102, II e III da Carta Magna, quando prevê que os tribunais terão competência para julgar causas originariamente ou em grau de recurso. Nelson Nery Jr, no entanto, expressa com imensa felicidade ser o duplo grau de jurisdição um princípio, e por este motivo passível de sopesamento pelo legislador com outros princípios, que a partir da relevância social da causa, circunstâncias procedimentais e a razoável duração do processo, poderá o legislador, concedendo maior peso a efetividade do processo, optar por restringir o duplo grau de jurisdição a certas causas ou determinadas circunstâncias. Disto nota-se uma possível relativização.
Diversamente pensam os doutrinadores, que atestam não constar com art. 5º LV a garantia do duplo grau de jurisdição, por uma opção legislativa, estando ao contrário, de forma expressa, as garantias do contraditório e da ampla defesa, pois assim o legislador optou, não podendo ser considerado princípio fundamental de justiça, sendo possível o legislador ordinário deixar de prevê a revisão do julgado por um órgão superior, já que a Constituição não o mencionou. Esta é a visão de Marinoni, Didier e deste que vos fala.
Em verdade, a previsão da Constituição quanto a possibilidade de interposição de recursos não quer dizer que todas as decisões possam ser impugnadas por meio deles, já que o referido princípio, segundo esta corrente, encontra-se circunscrito ao âmbito infraconstitucional. Este lado da doutrina a qual me filio, deixa claro, que em não ostentando o princípio natureza constitucional, mas infra, poderá ser afastado por outro princípio, restringido inclusive por legislação infraconstitucional.
Passa-se neste momento a análise de um calo incomodativo, passa-se ao ponto nevrálgico da questão com base no que foi exposto e a partir da posição que sustento:
Reafirmado ser partidário e defensor do princípio do duplo grau de jurisdição como norma infraconstitucional, que não restou assegurado como garantia constitucional de um devido processo jurisdicional pelos motivos arrolados na esteira de Marinoni e Didier. Sendo o princípio de albergue infraconstitucional, pode ser afastado por norma infraconstitucional de previsão diversa como pelos inúmeros dispositivos constitucionais que expressamente restringem a aplicação do princípio em foco. O art. 515, parágrafo 3º; art. 475 e 557; todos do CPC, são exemplos de restrições expressas a aplicação do duplo grau de jurisdição.
O grande problema infirma-se, quando a contenda tratar de matéria processual penal, quando o princípio, para muitos, teria força de uma garantia constitucional, devido ser o Brasil signatário do Pacto São José da Costa Rica e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Trata-se de tratados de direitos humanos, que em tese (até a EC 45) teriam o status de norma constitucional. Ocorre que a EC 45/04 trouxe como nova previsão constitucional uma mudança de interpretação a partir do art. 5º, parágrafo 3º da Constituição, segundo a qual o status constitucional dos tratados de direitos humanos está condicionado a sua aprovação por dois turnos, por 3/5 dos integrantes das Casas legislativas. Aplicando-se o disposto aos tratados mencionados estes não teriam o status constitucional, mas supralegal (conforme entendimento do STF), não revelando capazes de se imporem diante das exceções constitucionais ao duplo grau de jurisdição.
Parte dos doutrinadores, em especial os internacionalistas, poderia argumentar que os tratados de internacionais de direitos humanos já possuíam força constitucional antes da Emenda 45, e esta regra revelar-se-ia um retrocesso de uma garantia fundamental do cidadão. Penso que não, pois em verdade, não possuíam status constitucional, mas sim parte da doutrina e da jurisprudência assim os entendia. Não havia qualquer norma interna no ordenamento que conferisse status constitucional a estes tratados, por isso o art. 5º parágrafo 3º é sim de aplicação imediata e retroativa a todos os tratados ratificados antes ou após o início de sua vigência.
É nesse diapasão, que sustento a valia sim, do princípio do duplo grau de jurisdição, salvo exceções constitucionais expressas. É nesta ordem excepcional, que se encontra o foro por prerrogativa de função dos mensaleiros, que por vis atractivas (conexão) ou não, estão sendo julgados pelo Supremo Tribunal Federal, última instância jurisdicional, segundo imperativo de nossa Constituição, não assistindo a meu sentir razão aos que defendem a obrigatoriedade do reexame da decisão proferida pelo pleno da Corte mais alta do país.
Como se não bastasse o que até aqui se expôs, confere força ao que defendo a outra alteração imposta pela EC 45/04, que dispões como garantia fundamental do cidadão a razoável duração do processo. Imagine o julgamento do mensalão: proferida a decisão pelo pleno da maior Corte jurisdicional do país após 5 anos, ter esta decisão que submeter-se a nova apreciação meritória do que já se decidiu a partir não de um juízo monocrático, mas de uma decisão de órgão colegiado (onde a possibilidade da ocorrência de “error in iudicando” é, por lógica, infinitamente menor que no juízo monocrático). Só seria palatável este caminho, caso o objetivo fosse a obtenção da extinção da punibilidade pela prescrição, em absoluta frustração do ius puniendi do Estado e da própria sociedade, que espera por justiça e não por impunidade. Frustrar-se-ia em exato, inclusive, o que o direito moderno busca, que é a efetividade do processo, de forma capital e inexorável.
Some-se outra razão como se suficiência não já não houvesse, esta de ordem prática, que por dedução lógica já ventilei no presente artigo. Quem julgaria em grau de recurso uma decisão proferida pelo pleno da maior instância jurisdicional do país? O próprio pleno novamente? Revelar-se-ia um inominável despautério inqualificável imaginar a reanálise do mesmo caso, com as mesmas provas, pelos mesmos julgadores, sendo certo, que ainda assim, não se atenderia ao Pacto São José da Costa Rica (art. 8, 2, h), que exige que a reanálise do mérito se faça em uma instância superior, o que se faz faticamente inviável pelo teto jurisdicional já ter sido alcançado colegiadamente.
Saliento, que o Regimento Interno do STF, art. 333 do RISTF, que data anteriormente a CF/88, previa os embargos infringentes nos casos de procedência da ação penal, desde que haja quatro votos favoráveis a tese vencida. Ocorre que há legislação posterior que discrepa do entendimento esposado no RI, e o art. 22, I, da CF é claro quando proclama que os RI dos Tribunais devem respeito à reserva de lei Federal. A lei revogadora do art. 333 do RISTF é a L. 9038/90, que trata especificamente do processamento das ações penais originárias, sendo certo, que a partir da CF/88, o RI não pode tratar de matéria estritamente processual, como a previsão de um recurso não previsto em legislação Federal, inovando em matéria de processo. Desta feita, a meu pensar, é forçoso concluir pela impossibilidade jurídica do recurso de embargos infringentes na seara da decisão plenária do STF.
Faço lembrar, que RI é "lei material" e não pode tratar especificamente de processo, para isso há o CPC e o CPP, nos termos do art. 22, I da CRFB. Corrobora esse entendimento uma questão de ordem lógica, pois vejam: Para declarar a nulidade de uma lei ou ato normativo contrários a CF através de ADI bastaria 6 votos dos senhores ministros, já para condenar definitivamente um réu, 7 votos não seriam suficientemente capazes pela hipotética existência dos embargos infringentes, a partir da dissidência de 4 votos, o que se revela desproporcional.
Por último, toco na ferida purulenta da questão, mas que em nada modifica minhas convicções. O Pacto São José da Costa Rica, em seu art. 33, dispõe que eventuais violações aos termos do Pacto sujeita o país violador a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que tem o poder de determinar ao violador o cumprimento de suas regras, segundo disposto no art 63. Partindo-se da premissa de que norma constitucional excepciona o duplo grau de jurisdição (de natureza infraconstitucional) de forma expressa, atribuindo ao STF competência originária por foro por prerrogativa de função para julgamento, sendo a exata hipótese do caso mensalão. Mesmo que hipoteticamente se viesse a considerar como de status constitucional o duplo grau, a partir de excepcionado pela Constituição a sua inaplicabilidade, não há qualquer violação a se ventilar, já que a regra no ordenamento continua a ser o duplo grau de jurisdição, salvo exceções (esta de natureza constitucional).

Inconcebível seria imaginar qualquer Tratado Internacional de Direitos Humanos acima da própria Constituição de um país, como uma norma supraconstitucional, principalmente em se tratando de Estado Democrático de Direito. Normas desse talante não existem em nosso ordenamento, onde a Constituição é indeclinavelmente a lei maior. Considerar o duplo grau de jurisdição como de um status superior ao da própria Constituição, que o excepciona, é algo a meu sentir impensável, e por isso um argumento pouco defensável.
Quanto à "parcialidade" que sugere o brilhante artigo do emérito professor LFG, no tocante ao julgamento do mensalão quanto à participação de Joaquim Barbosa, também entendo, com a devida máxima vênia, não assistir-lhe razão. Ao juiz, e por maior razão no âmbito penal, é dado o poder instrutório para alcançar a verdade possível suficiente para o seu convencimento. Ao MP coube, como não poderia deixar de ser com colaboração policial, a devida persecução penal para o oferecimento da denúncia. Ao ministro relator restou-lhe apenas a busca de seus convencimentos com o auxílio de praxe de um magistrado de 1º grau de jurisdição nomeado, para a produção do relatório e o pronunciamento de seu voto, nada que produza qualquer parcialidade. A parcialidade poderia ser sustentada na participação do ministro Dias Tóffoli e Ricardo Lewandowski tendo em vista a estreitíssima ligação profissional e afetiva, respectivamente, com os réus e a causa por eles defendida.
É desta forma que insofismavelmente vejo a questão. Vê-la de forma diversa é percebê-la segundo fomentadores interesses advindo do mensalão. Ventilar pela invalidade do julgamento do mensalão é tarefa para "guerreiros" que querem polemizar além da própria polêmica. Uma decisão deste quilate retiraria por completo a autonomia da Corte de Justiça maior deste país, o que não há como cogitar sem que haja ocorrido efetiva lesão a direitos ou liberdades protegidos na Convenção e vistos como desprotegidos pela ordem constitucional interna do país, até porque, trata-se de um Estado Democrático de Direito Constitucional, que deve ter respeitadas suas soberanas peculiaridades com independência para excepcionar direitos que não são absolutos.
O que se pode cogitar seja feito é um pedido de alteração em nossa estrutura jurisdicional para adequar-se paulatinamente aos anseios do Pacto São José da Costa Rica, nada que interfira de agora na independência soberana de nossa jurisdição constitucional.
Lembro por último, das possibilidades de embargos declaratórios e de revisão criminal, esta uma ação autônoma após a ocorrência da coisa julgada, proposta no tribunal, que possui competência originária, caso preenchidos seus requisitos. Passado o prazo desta ação formar-se-á o que se denomina de coisa soberanamente julgada.

22 janeiro, 2013

O OPORTUNIZADO AMPLO ACESSO À JUSTIÇA E A PRESTAÇÃO DE UMA NÃO JUSTIÇA


O CNJ, a partir de um levantamento mais detalhado concluído este ano, chegou por via transversa à conclusão que venho a muito sustentando em meus artigos, embora não haja se pronunciado neste sentido de forma direta, pois vejamos.
Com um judiciário abarrotado, sufocado por demandas, que vão desde brigas entre vizinhos até complexos processos longos e desgastantes, nosso judiciário em 2011 possuía 90 milhões de processos com uma crescente anual de 26 milhões de novas contendas. Números, que insofismavelmente denotam-se absurdos e impraticáveis segundo o princípio da eficiência, em se tomando, claro, por parâmetro, o funcionamento por manivela de nossa máquina judiciária.
A opinião pública, em uma visão minimalista e egocentrista (a partir de autopercepções) costuma qualificar o judiciário brasileiro como falido, inoperante, moroso e ineficaz. Parcial razão assiste a todos que o percebem desta forma, porém esta é apenas a consequência que se apresenta a partir de causas muito bem delineadas e consabidas pelas autoridades responsáveis.
Nossa Constituição-Cidadã oportunizou por seu texto-maior o amplo acesso ao judiciário, impelindo que o Estado democratizasse justiça para todos. Oportunizou-se ao hipossuficiente a possibilidade de ver reparada sua lesão ou ameaça de lesão independente das custas processuais, dos encargos com sua demanda. O Estado deveria a partir de então prestar assistência integral e gratuita aos que comprovassem insuficiência de recursos.
A partir de 1988 o Estado percebeu-se constituído por uma obrigação de fazer social para compatibilizar-se com este novo modelo de Estado jurisdicional prestador e democrático, onde se qualificariam cidadãos a buscarem “seus direitos” no âmbito da função judiciária. Criaram-se Defensorias Públicas e PROCON(s), “aptos”, em tese, a captar essa enxurrada de novas demandas por uma prestação jurisdicional de quem antes conformava-se com seus “prejuízos”, mas agora percebia um meio de repará-los fundamentados na observância de um mandamento constitucional que lhes proporcionaria um amplo acesso à justiça.
Nem aos mais tolos seria plausível o argumento de que o expressivo crescimento de demandas revelar-se-ia surpresa. Inseriu-se a maior fatia da sociedade no campo da cidadania jurídica e outro resultado não era verossímil de se esperar. Mas o que deu errado neste processo inclusivo?
A resposta é simples: Iniciou-se pelo fim. A completa ausência de infraestrutura de nosso aparelho judiciário jamais comportaria com um mínimo de eficiência prestacional esta verdadeira onda renovatória de processo-constitucional. Até os hodiernos dias existem estados que não possuem Defensoria Pública, a primeira em São Paulo foi iniciada apenas em 2006. Muitas Defensorias, de tão precárias, ainda não suportam suas atribuições constitucionais, suportando o Ministério Público atribuições que constitucionalmente não seriam mais suas em muitos dos estados-membros até que estas deficitárias Defensorias consigam atender as necessidades locais.
É verdade que iniciou-se um processo de digitalização do judiciário pela busca de maior eficiência, um processo ainda capenga, que em regra, apresenta-se exclusivo para as maiores instâncias do judiciário onde a demanda é infinitamente menor. Enquanto isso são processo e mais processos ainda não decididos em papéis que somem ou que restam carcomidos pelo tempo. Enquanto isso são advogados tratados indignamente em um aparelho judiciário caótico e malversado. Lembre-se, que o mandamento constitucional do amplo acesso é de 1988 e que estamos em 2013.
Bem, estamos em 2013 e uma reforma processual ainda não se reverberou, ainda encontra-se no prevaricador âmbito do legislativo.
Ponto nevrálgico dos dados colhidos pelo CNJ, diz que 70% dos processos congestionam o judiciário. Esse mal impalatável, a se considerar um judiciário que se pretenda minimamente eficiente, possui suas razões há muito detectadas, mas por falta de vontade política ou movidos por interesses classista-privatistas, distantes do interesse público-constitucional, restam postergados aos anos e gestões seguintes as soluções já em muito tardias.
Não sou adepto de um retrocesso social que se revelaria um movimento de restrição ao acesso à justiça por ineficiência do Estado-gestor, que poderia estabelecer um maior número de condições para este acesso, porém há medidas que urgem por impreteríveis para que esse modelo não reste verdadeiramente falido e irrecuperável.
A obrigatoriedade de se procurar ou meios de conciliação ou um órgão mediador antes de se abarrotar o judiciário não pode mais esperar a meu ver. Seria uma condição para o acesso ao judiciário sim, mas que visaria o resgate da saúde do sistema. As “brigas de vizinhos” (lato senso), não podem mais aparecer em percentual aferível e substancial ocupando o judiciário e chegando, inclusive, as altas instâncias recursais como o STJ, apenas brecadas pelo instituto da repercussão geral no STF, instituto que já deveria instrumentalizar também o STJ (possuo artigo que trato do assunto).
Conscientizar que o judiciário deve ser a última e não a primeira ferramenta de cidadania incumbe ao Estado fazer. Se os governos ocuparem 10% do tempo vocacionado às publicidades de seus eleitoreiros populismos assistencialistas, com a educação e conscientização de seus cidadãos, os resultados de logo aparecerão. Vale trazer o exemplo dos E.U.A., que possui um modelo de justiça semelhante ao nosso onde a mediação e a conciliação são resolutivas e percentualmente eficazes, impedindo que um sem número de demandas passiveis de solução pré-processual tomem conta do judiciário e o faça moroso e ineficaz, já que justiça tardia é uma não justiça.
Um primeiro, mas curto passo foi dado para que saiamos do caminho da prestação de uma “não justiça”. A EC 45/04 inseriu o art. 5º LXXVIII a CF/88 trazendo o princípio da Razoável Duração do Processo, a procura de celeridade em suas tramitações. Porém, medidas para que o princípio saia dos estritos termos do papel e ganhe concretude prática, ainda não foram tomadas, como se está a aduzir até o momento.
Nossas Agências Reguladoras “(in)devidamente” aparelhadas pelo Estado e em maior parte absolutamente ineficazes aos propósitos constitucionais de suas criações, poderiam por meio de resoluções obrigar que as prestadoras de serviços públicos de massa batessem metas de conciliações extrajudiciais sob pena de pesadas multa administrativa. O número de ações judiciais impetradas contra prestadoras de serviços públicos é calamitoso e comprometedor para o razoável funcionamento do judiciário. Punir com emblemáticas multas os maus prestadores contumazes dever-se-ia ser a regra e não a exceção episódica como ocorre hodiernamente. Não basta divulgar ao público os maus prestadores, já que em determinados setores maus prestadores são todos.
Essa medida deveria alcançar ainda os setores empresariais que exploram o consumo de massa e que indignificam o consumidor. Ao aparecerem na lista negra de reclamações do PROCON, estas empresas estariam obrigadas a bater metas de resolução de conflitos antes de ganhar o judiciário, sobe pena de pesadas multas e proibições de comercializarem no mercado enquanto não se enquadrarem ao campo da dignidade. Tudo, aliás, estaria posto em respeito aos proclamos do CDC.
Outro ponto, esse que trato em mais de um artigo diverso do presente, aos quais remete-se, pertine as infinitas possibilidades recursais que a OAB faz lobby para se manterem intactas. Parte-se, em verdade, do autoprotecionismo de uma advocacia censitária dos grandes escritórios do ramo (do qual em regra são sócios proprietários os dirigentes da OAB), que faz um processo amealhar o judiciário por incontáveis anos repletos de honorários, roubando qualquer efetividade da tutela jurisdicional. Lucram apenas as grandes corporações de advogados e seus clientes, perdem a sociedade excluída dos privilégios econômicos para com essas grandes corporações contratar, perde a sociedade que não tem uma resposta jurisdicional à tutela requerida em tempo, e claro, o judiciário congelado, não resolutivo, mau prestador.
Um Estado hipócrita, em débito com a sociedade, que com a mão que confere o acesso retira-lhe a efetividade exatamente aos que mais precisam de sua proteção. Um Estado jurisdicional que protege as grandes corporações, o capital, em detrimento de seu papel constitucional prestador. O Estado avocou para si, salvo exceções pontualíssimas, as possibilidades da autotutela, mas anda se esquecendo disso. Não se concebe o Estado ao invés de prestar uma justiça eficiente constitucionalizada lesar sem indulgência o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, também um direito fundamental constitucionalizado e inegociável.
Uma justiça que permite que um pleito só reste aproveitado post-mortem, pelas gerações seguintes, não se pode chamar propriamente de justiça.

12 janeiro, 2013

AS CONEXÕES DA VENEZUELA DE ONTEM COM O BRASIL DE AMANHÃ


Na Venezuela de hoje vislumbra-se o Brasil de amanhã.
Ao lermos esta oração a incredulidade de sua verossimilhança, a partir de um simplório olhar meramente perfunctório, se faz legítima, porém, o engano pode lhe pegar de inopino e sua crítica superficial revelar-se pobre, gratuita e despida das melhores percepções.
O julgamento do mensalão indubitavelmente tornou-se um marco para a história político-jurídica do país. Poder-se-ia revelar-se em um sentido continuísta e, por conseguinte, decepcionante, ou apresentar-se com a sagacidade necessária para romper antigos paradigmas que até então dominavam os sentidos coletivos da sociedade e que se delineavam legitimamente por um interligado sistema protecionista de poder gerador das mais infamantes impunidades.
Pois ganhou a sociedade como um todo. A sua porção mais discernida e autoritariamente proba apenas foi oportunizado maiores subsídios intelectivos para compreender o passo que estava a ser dado, entendimento diametralmente oposto, vale dizer, no tocante a porção mais venal ou mesmo a despida de maiores inteligências (no sentido de preparo intelectual), que não comemorou ou por vestir-se de uma derrota ideológica ou por ignorar a dimensão do acontecimento.
Tenho inúmeros artigos onde arregaço o tema mensalão entre concordâncias e discordâncias da maioria, quando trago proposições e críticas sobre os mais diversos tópicos que se ventilaram merecedores de maiores digressões, remetendo-os. Neste artigo, o acontecimento mensalão servirá como meio para se compreender um fim querido por alguns e indesejados por outros, aqui me incluo.
Pois bem, lá pelos lados da “província” ditatorial venezuelana há, como aqui, a tripartição dos poderes (tecnicamente funções, já que o poder é uno e indivisível) segundo as traçadas linha de Montesquieu. Tecnicamente as 3 funções (executiva, Legislativa e Jurisdicional) devem ser exercidas de forma harmônica e independente, ainda segundo seus preciosos ensinamentos. Neste momento é que o pirão venezuelano azeda. Os exercícios das três funções não se revelam independentes, pelo contrário, encontramos um executivo despótico, absolutista, que possui maioria no legislativo a partir de escrutínios sempre severamente contestados em relação as suas legalidades  e um judiciário ideológico, parcial, bolivariano, tocado segundo os reclamos do modelo chavistas. Retira-se a independência, corolário da teoria de Montesquieu, para se alcançar uma harmonia falaciosa, imposta, ditatorial.
Após nova eleição, que teve sua legalidade contestada, Chávez pôde colocar em prática seu projeto antidemocrático continuísta de dominação pelo sufocamento de uma política notadamente populista. Faz-se toda uma sociedade refém de seu populismo onde nada se conquista pelas faltas de oportunidades, mas a subsistência se recebe com o dinheiro do petróleo em troca de fidelidade eleitoral. Um país onde os amplos aspectos de uma legítima democracia se minimalizam na possibilidade de participação em escrutínios manipulados. Onde o direito a liberdade de opinião resta severamente censurado se discordante dos pragmatismos ideológicos de governo. Onde parte imprensa se emudeceu parte desapareceu, mantendo-se hígida uma imprensa estatal propagandista governamental.
Não estamos aqui discutindo sistemas socioeconômicos, não estamos sacramentando a utopia falida do socialismo de ontem ou a ignóbil boçalidade da praticada na Venezuela e em outros becos da América Latina. Falo de tipos de poder, falo de ditaduras camufladas onde “manda quem pode obedece que tem juízo” na mesma linha das originariamente concebidas. É neste compasso que a Suprema Corte Venezuelana decidiu interpretar a Constituição de seu país, sob os atentos olhares de um regime impositivo teve que cegar-se por olhos alheios.
O artigo 233 da Constituição venezuelana é de uma clareza ululante. Dispõe, que uma das hipóteses da chamada ausência absoluta é a incapacidade física permanente atestada por equipe médica designada pela Suprema Corte. Que em se havendo referida incapacidade do presidente eleito antes da posse devem ocorrer novas eleições nos 30 dias consecutivos seguintes, assumindo interinamente o poder o presidente da Assembleia Nacional.
Desta feita, o primeiro passo que se deveria tomar a mais alta Corte Venezuelana, com competência constitucional para apreciar o caso, seria a nomeação de uma equipe médica ideologicamente isenta para atestar o estado de saúde do ditador Chávez. Esta seria a medida de uma Corte de justiça de um judiciário independente, comprometida com a prestação de uma jurisdição imparcial cumpridora dos preceitos de sua Lei Maior.
Optou-se, porém, pela parte clichê do brocado “obedece que tem juízo”, que nem se revelaria uma legítima opção, ignorando-se a hipótese constitucional de ausência absoluta do art. 233 para se subterfugiar nos arts. 234 e 235 do mesmo diploma, onde se descreve hipótese que a assembleia autoriza ausência temporária do presidente que cumpre mandato, o que não é o caso de Chávez a partir de 10 de janeiro, data em que seu mandato expirou e o presidente eleito (o próprio) deveria ser empossado. Segundo a esdrúxula interpretação da Suprema Corte Venezuelana, a posse, como se trata de um processo de continuísmo de poder, pode se dar a qualquer momento, ou melhor, no momento que Chávez erguer-se da tumba a exemplo de Fidel. A posse passou a ser encarada como uma formalidade sem a importância que quis emprestar o Diploma Maior venezuelano.
Até que Chávez levante-se da tumba, Nicolas Maduro, vice-presidente, dirigirá o país. Interessante notar que, dirigirá o país alguém que não foi eleito pelo voto popular, já que no sistema Venezuelano o Vice é indicado pelo presidente, desta forma dirigirá o país alguém sem legitimidade para tal. Nada que a curvada Suprema Corte venezuelana entenda forte suficiente a ponto de divergir do todo poderoso senhor ditador. É a primeira vez na história em que se viu uma posse de corpo ausente.
Retornando a “terra Brasilis”, não entrando no mérito político das discussões da esquerda latina no Foro de São Paulo de espraiamento do modelo de ditadura populista já praticado na Venezuela e em outros coirmãos, no Brasil procura-se retirar a independência das funções legislativa (vide mensalão) e da jurisdicional, vide aparelhamento do STF, para se formar um poder com hierarquias funcionais implícitas, onde o executivo manda e o legislativo e o judiciário harmonicamente obedecem sem as divergências próprias e inegociáveis de uma democracia minimamente democrática.
Hoje ainda não temos um STF aparelhado, parcial, ideológico, já que o processo demanda novas aposentadorias e novas indicações de ministros, porém o continuísmo de governo com esta mentalidade despótica, neste vetusto modelo político de indicação pelo presidente e acatamento proforma do Senado Federal ainda adotado em nossa Carta Maior impreterivelmente será uma questão de tempo para a balança da imparcialidade seja substituída pela estrela.
Como vimos, quase que subliminarmente em algumas passagens deste artigo de opinião, a Venezuela de hoje é o projeto do Brasil de amanhã.
Amanhã me cobrem!

10 janeiro, 2013

OS 14º E 15º SALÁRIOS PARLAMENTAR. EXEMPLO EMBLEMÁTICO QUE OS DIFERENCIA DE NÓS


Os 14º e 15º salários parlamentar são um dos vetustos símbolos distintivos que os membros de poder (em particular da função legislativa) ornam em seus favores no sentido mais hipócrita da palavra necessidade.
Sim, necessidade, já que possui natureza de “ajuda de custo”. Data de 1940, quando a sede do Senado ainda localizava-se no Rio de Janeiro. Tinha o objetivo de ajudar os parlamentares nas despesas com mudança e transporte do local onde residiam para a até então capital da República.
Hoje os Senadores, por exemplo, além de seus pomposos salários diretos (legais), além dos ganhos clandestinos (ilegais), possuem outros benefícios indiretos como planos de saúde, gastos com telefone, correspondências, transporte e passagens aéreas.
Falamos de “pessoas do povo” escolhidas por escrutínio pelo povo para nos representar. Representarão, em tese, ou os nossos interesses ou os interesses do estado ou município que os elegeu, a depender da Casa que ocupem.
Enquanto a esmagadora maioria do povo subsiste repleta de necessidades básicas, os senhores parlamentares ainda possuem os famigerados 14º e 15º salários a se somarem ao 13º que o cidadão comum possui direito, pagos sem os descontos do Imposto de Renda.
No Senado, o 14º salário é pago em dezembro e o 15º em fevereiro, e juntos somam mais de 53 mil reais por ano. Em dezembro, somado ao 13º salário, sem contar o valor embolsado pelas sessões extraordinárias, que deveriam ter a natureza jurídica de desídia parlamentar, recebem os senhores Senadores da República em torno de 80 mil reais para passarem as festas, sem contar as verbas impublicáveis e nada transparentes.
O fim desta balburdia com o dinheiro público foi votada no Senado Federal após forte pressão de parcela da sociedade mais participativas da vida pública nacional e restou aprovada por unanimidade. Este verdadeiro dever cívico de aprovação, que se viu obrigado a prestar o Senado, perfez sete meses, mas encontra-se no aguardo da aprovação pela outra Casa Congressual (Câmara dos Deputados).
Como ainda a Câmara se faz de morta, a matéria após sete meses de aprovada pelo Senado ainda tem que passar pela Comissão de Finanças, posteriormente pela Comissão de Constituição e Justiça, pelo Colégio de Líderes, para só então ser mandada a Plenário.
Enquanto isso... Bem, enquanto isso, dos 15 senadores que se manifestaram contra os salários extras, apenas 3 senadores tomaram a iniciativa de não aceitarem a verba. Os demais, que em plenário fizeram discursos inflamados repugnando o despropositado benefício o embolsaram e distribuíram entre seus familiares mais próximos.
Salta aos olhos o encardido aspecto moral. Benefícios sem qualquer fundamentação apreciável que se revelam verdadeiros “bis in idem” com relação às verbas que já recebem. E como sustento e volto a firmar, o que é imoral deve ser defenestrado do ordenamento, pois representa uma ilegalidade não declarada.
O aspecto moral pertence a um campo maior onde se insere o âmbito da legalidade. Considerar legal algo que é imoral é subverter a ordem e se apropriar das razões insustentáveis que só os modelos ditatoriais são capazes de sustentar.
O “poder” não pode legislar pautado na imoralidade apenas sob o fundamento de deter o poder. O “poder” não pode se locupletar de suas próprias torpezas apenas por possuírem a atribuição de legislar. O princípio da moralidade deve nortear a feitura das leis e suas manutenções no ordenamento, sob pena da atribuição de um poder insindicável, desproporcional e desarrazoado aos senhores detentores, valendo lembrar que, o princípio da moralidade, de essência jusnaturalista, encontra-se albergado expressamente no art. 37 da CF e deve espraiar toda ordem jurídica vigente, servindo inclusive como controle de constitucionalidade via ADI. 

03 janeiro, 2013

MENSALEIRO CONDENADO. SUA POSSE A UM MANDATO POLÍTICO É LEGAL?


Em um dos meus últimos artigos sustentei a necessidade de se pensar em uma nova Constituição a paradigmar um novo ordenamento infraconstitucional mais de acordo, hoje lacunoso, que se faz premente surgir.
Infirmei, em outras palavras, que nossa Constituição foi feita sob uma atmosfera que ainda procurava desvincular-se do modelo ditatorial que ainda fedia. Excessivas garantias aos membros de poder foram conferidas, após reinterpretadas como garantias funcionais no objetivo de fundamentá-las para legitimá-las não deveriam mais nos reger.

Veja o artigo: http://www.juristas.com.br/informacao/artigos/os-erros-de-uma-democracia-saci-uma-nova-ordem-constitucional/1508/

A posse de José Genoíno, eleito ordinariamente como suplente e agraciado pelo mandato político de Deputado Federal pelo sistema proporcional eleitoral, Presidente do PT a época que se sucedeu o escândalo do mensalão, condenado ainda sem trânsito em julgado pela maior Corte de Justiça do país a modesta pena de 6 anos e 11 meses (o que o fez escapar do regime de execução inicialmente fechado de cumprimento da pena), representa um absurdo permitido por nossa ordem jurídica vigente. Mais será mesmo?
De fato, não há nenhuma norma jurídica que se mostre como empecilho direto a famigerada posse, pelos motivos que arrolei em artigo próprio mencionado e que fiz introduzir no presente.
Convém destacar, no entanto, que nosso ordenamento deve ser interpretado como um todo, que seu espírito principiológicos não deve ser refém de normas pontuais a determinados casos concretos surgidos em nome de uma “segurança jurídica” caolha.
Há uma decisão judicial proferida pelo STF não transitada em julgado, que cabe Embargos declaratórios, e para alguns, Embargos Infringentes (deste ouso divergir – há dois artigos próprios onde sustento a divergência) que julgo capaz de impedir a posse ou fundamentar o pedido de afastamento do condenado em voga.
E não trago razões de ordem ética apenas, não colaciono o princípio da moralidade pública unitariamente como supedâneo impeditivo, embora entenda como suficientemente razoável para impedir um condenado por crimes de improbidade contra a Administração Pública a tomar posse de mandato público. Não busco razões tão só na legitimidade, ou falta dela, para impedir um condenado de um crime que atinge a sociedade de representa-la, não me contento com irremediáveis e suficientes argumentos.
Trago a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), lei de iniciativa popular que impede de concorrer o candidato condenado por órgão judicial colegiado por ato de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio e enriquecimento ilícito.  Ao tempo das eleições Genuíno ainda não havia sido condenado, portanto concorreu e perdeu. Sim, perdeu, pois tomará posse não pelo voto popular, que não o elegeu, mas pelo sistema eleitoral proporcional, que em verdade elege partidos e não candidatos. O povo não o queria na Câmara dos Deputados, portanto legitimidade não pede ser tese de defesa de Genoíno para fundamentar sua posse.
Retornando a Lei da Ficha Limpa, esta sim uma lei de origem popular de clamor por moralidade na política pública e, portanto legítima, impede, entre outras hipóteses, a candidatura dos condenados por órgão judicial colegiado. Não há interpretação lógica faticamente sustentável, capaz de permitir um condenado nesta situação de tomar posse de mandato político. Em verdade, Genuíno foi eleito pelo malfadado sistema proporcional, que elege partido, não candidatos, não pelo povo e a Lei da Ficha Limpa, de legitimidade popular, foi construída no exato objetivo de impedir que os condenados ímprobos possam representá-los nas instituições democráticas de poder.
Nesta linha, o interesse tutelado da Lei da Ficha Limpa, que é o de impelir moralidade na política pública e de impedir malfeitores condenados nos termos da lei de gozarem das benesses da máquina pública, deve ser preservado, respeitado, não se devendo admitir manobras que por via direta ou transversa desrespeite o pronunciamento da Maior Corte de Justiça do país e o espírito da Lei da Ficha Limpa.
Não restam dúvidas, que a decisão do Supremo no Julgamento do mensalão está no sentido de impossibilitar que os condenados exerçam mandatos políticos, vide um de seus últimos capítulos que decidiu pela perda automática dos direitos políticos e dos consequentes mandatos a partir da decisão do Supremo (efeito constitutivo), tendo o pronunciamento da Mesa do Senado Federal apenas efeitos declaratórios da decisão judicial.
Essa posse revela-se um afronta a decisão do Supremo e ao espírito democrático republicano, uma manobra que permite o ordenamento se observado com os olhões de quem não quer ver.
Espera-se uma resposta a altura do STF, salvo se optar pelo não embate com o Executivo e com parte do Legislativo, o que será de se lamentar. Reafirmo que, embora não haja regra constitucional impeditiva da posse, em uma interpretação principiológica desta como do espírito do ordenamento, corroborada a legitimidade popular que carrega não apenas a decisão do STF, mas a Lei da Ficha Limpa, este escárnio com a sociedade não pode, não deve prosperar.
Ruy Barbosa em 1914: “(...) de tanto ver triunfar as nulidade, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha do honesto”.