26 dezembro, 2012

UM JUDICIÁRIO DE COSTAS PARA POLÍTICA. NOSSO SISTEMA CONSTITUCIONAL DEVE ADAPTAR-SE AS NOSSAS REALIDADES SENSÍVEIS


A moralidade pública encontra-se em colapso e as instituições políticas sistemicamente carcomidas. As funções executiva e legislativa ignoram solenemente seus deveres de probidade e de lealdade que seus mandatos lhes impeliriam.
Acordo político tornou-se a alcunha publicável para conluio. A política dos freios e contrapesos (checks and balances) imaginada para uma mútua fiscalização entre as funções de poder tornou-se um dos meios para se escambiar vantagens indevidas para seus membros. A ética esperada pela sociedade, mas constitucionalmente exigida de forma expressa transmudou-se em risos sarcásticos reveladores do mais profundo desprezo pela sociedade conferidora de seus mandatos.
A certeza de que a política negociada pode superar a ordem jurídica em sua legalidade estrita comanda os sentimentos cínicos das funções políticas de poder. Some-se a isso um ordenamento notadamente permissivo aos crimes de poder, onde as caóticas e vetustas imunidades garantem mandatos e impunidades como regra.
Resta o judiciário, dentre as funções de poder a menos política. Certamente a única com certo grau de credibilidade, em especial onde a política não atingiu sua essência, indubitavelmente onde as investidas se revelam mais caras e recalcitrantes.
A sociedade de hoje deve tomar conhecimento da imperiosa necessidade de se fazer separar a política do direito.
Os Estados contemporâneos desenvolvidos perceberam que religião e Estado devem manter-se respeitosamente afastados para o bom funcionamento deste. Percebeu-se ainda, que a “ratio decidendi” não pode restar fundamentada por razões religiosas em um Estado laico, no máximo a se considerar como um “obter dictum” sem maiores relevâncias, que apenas razões sociais e do direito posto que se subsumirem ao caso são servíveis a um pronunciamento judicial válido.
A política, no entanto espraia-se como um vírus letal, que alcança do almoxarifado de uma pequena repartição pública a sala da presidência da república de forma avassaladora. E quais as formas palatáveis antivirais capazes de conferir o mínimo controle das práticas antidemocráticas, antirrepublicanas e atentadoras da moralidade pública que a política proporciona? Um judiciário forte e independente, calcado na meritocracia de seus membros, impenetrável pela política; além de uma sociedade instruída capaz de entender os instrumentos de nossa embrionária democracia, preferencialmente de forma cumulativa.
Saindo da utopia que se revela a segunda ventilada hipótese, passemos a única que se mostra possível em nossa atual estrutura pouco discernida de sociedade, mas nem por isso com uma participação de menor importância desta neste processo de mudança. A sociedade deve ser informada pela própria sociedade, não esperemos que o Estado cumpra este papel, de que prerrogativas da função que sejam arguidas com torpeza para se alcançar impunidades dos membros de poder não podem mais prosperar em um Estado Democrático de Direito. Que os cargos públicos comissionados, não concursados, nomeações políticas devem ser uma exceção indesejada pelo sistema com a característica da provisoriedade, até que novo concurso público seja implementado. Que a função judiciária reste intocada pelas demais funções de Estado para que não adoeça pela letalidade viral da política.
Hoje, alguns dos membros de maior hierarquia de nosso judiciário restam pressionados pela política a partir de seus julgamentos calcados em suas persuasões racionais motivadas. O julgamento do mensalão tomado pela política em todos os seus momentos, do oferecimento das denúncias até além da publicação do acórdão, por certo, fez-nos clarividenciar o quão sujeitos estão os membros que compõem a Casa Constitucional aos atropelos de quem pratica a má política.
Membros da Casa lamentavelmente afastaram-se das provas dos autos ao proferirem seus votos e partidarizaram-se com a permissividade da política. Alguns votos que beiraram o constrangimento foram proferidos na busca de uma “dívida política” que o sistema não pode mais tolerar. Os mais fracos tornam-se reféns de uma perniciosa política capaz de transformar um julgamento na maior Casa do judiciário em um julgamento político de interesses.
A estes, lembremos, publiquei artigo onde defendo a possibilidade de impeachment. Trago o amparo constitucional e subsumo a hipótese normativa ao caso concreto, vale conferir: http://www.juristas.com.br/informacao/artigos/e-cabivel-processo-de-impeachment-por-parcialidade-de-ministro-no-julgamento-do-mensalao/1366/
Após a nomeação política para ministro do Supremo de Dias Toffóli, antigo advogado do PT e amigo de seu nomeante, imaginou-se que o mesmo caminho pudesse ser tomado por Dilma em relação  Fux. Nos bastidores é consabido que Fux teve acesso por intermédio da função executiva interessada de poder de todo o processo do mensalão, e que a partir do momento que Fux disse não ter visto razões para se incriminar os membros do partido da situação teria sido ele indicado ao cargo. Hoje, Fux é visto como traidor por não haver votado segundo os interesses do partido da situação, convive com ameaças e tem seu passado como magistrado investigado pormenorizadamente a fim de se encontrar qualquer deslize que retire sua credibilidade e quiçá dê azo a um processo de impeachment.
É neste compasso que defendo como remédio antiviral o fim das nomeações essencialmente políticas no judiciário para que não se proporcione que se barganhe com a ética e com as razões juridicamente possíveis de se decidir, para que não se criem decisões juridicamente insustentáveis a partir das provar carreadas aos autos como se observou minoritariamente entre alguns ministros. Para que as razões de direito se mantenha hígidas diante das pressões advindas da política má praticada.
A nomeação deve ser votada entre os próprios ministros que escolherão segundo comprovados aspectos delineados pela meritocracia. Entendo que o judiciário basta-se em si mesmo, que desnecessária seria qualquer espécie de aprovação de qualquer outra função enlameada pelo que a política traz de pior. Desta forma, eliminaríamos qualquer comprometimento que se distanciasse de suas imperiosas missões finalísticas traçadas pelo texto constitucional. Não se barganhariam, não se negociariam, cargos, em troca de decisões jurídicas parciais. Não se corromperia com a mesma facilidade que o sistema proporciona a conduta que deveria ser proba de um membro de poder por “dívidas de gratidão”. As nomeações seriam comprovadamente meritórias e ainda evitar-se-ia que a incapacidade comprovada alçasse voos além de suas possibilidades por serem mais flexíveis a parcialidades.
Como venho defendendo fazemos parte de um Estado Democrático de Direito e não de um Estado Político seja ele democrático ou não.

17 dezembro, 2012

OS ERROS DE UMA DEMOCRACIA SACI. UMA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL.


Corrupção significa quebrado em pedaços e em uma segunda acepção apodrecido, pútrido. 
“Quando o poder conduz o homem para arrogância, a poesia lembra-o de suas limitações. Quando o poder estreita as áreas de interesse do homem, a poesia lembra-o da riqueza e da diversidade de sua existência. Quando o poder corrompe a poesia limpa”, (por John F. Kennedy – 26/10/63).
“Quando os homens são puros as leis são desnecessárias, quando são corruptos as leis são inúteis”, (por Benjamin Diereali – 1881).
“O surgimento das sociedades organizadas corromperam o homem levando-o para um estado de barbárie”, (por Jean Jacques Russeau).
De fato precisaríamos de uma reforma profunda a começar por nossa atual Constituição Republicana, que não pode ficar restrita ao espírito, mas sim se corporificar por normas. Seus valores devem se normatizados para se alcançar uma maior efetividade em seu poder de imperatividade, de coerção.
Feita ainda sobre os ares sombrios de uma ditadura que ainda cafungava no cangote concedeu-se uma autonomia e uma proteção excessivas a algumas funções de poder que se tornaram cínicas, imorais e prepotentes por essência.
Perfez-se um diploma extremamente inchado, que trata em um sem número de momentos de assuntos sem qualquer viés constitucional, apenas formalmente constitucional por lá se incluir, mas notadamente infraconstitucional em seu aspecto material, criando-se um diploma menos focado do que de deveria para as questões imperativas de Estado.
O art. 37 da CF, que sofreu inúmeras alterações com a EC 19/98 sim, deveria orientar todos os demais artigos constitucionais quando se referisse a atuações de qualquer de funções de poder, não apenas principiologicamente como faz para uma melhor exegese das regras constitucionais, mas sim revestido como fator a preponderar no momento da própria criação e alteração destas.
Quero dizer, que os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência devem perder suas ínsitas cargas de abstração e ganhar concretude direta e imediata em cada dispositivo do ordenamento. Dever-se-ia dispensar o judiciário de ter que pronunciar-se pela aplicação de dados princípios quando violados, encontrando-os já inseridos em cada dispositivo da Carta Maior e consequentemente na Legislação infra.
Sua violação representaria a violação direta de alguma norma constitucional e de seus corolários legais, em um sistema que se integraria, que se apresentasse sem lacunas propiciadoras dos desvios funcionais e de interesses, um verdadeiro câncer organizado de poder.
Os princípios orientadores da Administração deveriam estar postos como cláusulas pétreas com o fito apenas de se subsumir a novas situações ainda não previstas pelo direito positivo que se fizesse apresentar, já que este jamais acompanhará a evolução dos acontecimentos sociais de relevo para o direito.
A excessiva liberdade de atuação conferida às funções executiva e legislativa, a partir de um ordenamento frouxo e complacente, repleto de imunidades materiais e processuais dirigidas aos agentes desviados do interesse público, foi o grande incentivador para disseminação dos crimes contra a Administração Pública, que em verdade, melhor estariam caracterizados como crimes contra a sociedade, pois é o erário público que se sangra sob a batuta de interesses privatistas de poder.
Crimes contra a Administração Pública deveriam contar com o máximo rigor das normas penais, ter o mesmo tratamento conferido aos crimes hediondos e serem imprescritíveis, para que não se permitisse o funcionamento do sistema de conluio instalado entre as funções de poder perpetradores da desordem moral, a fim de que não logre êxito a impunidade por razões de ordem temporal ou de favorecimentos escambiados de ordem política. As penas aplicadas aos os tipos penais violadores do interesse público perpetrados por mandatários, agentes públicos e políticos deveriam ganhar caráter de exemplaridade, a fim de se açoitar os aventureiros que contam com as facilidades da máquina estatal.
Democracia não deve trazer como consequência a impunidade pelo excesso de liberdade. As funções públicas devem ser exercidas através de uma liberdade controlada, vigiada. O poder fiscalizatório deve ser o poder máximo do Estado e seus exercentes não podem ser nomeados politicamente, mas concursados, treinados e aptos ao exercício retilíneo e probo. Deveriam fiscalizar e serem fiscalizados por suas fiscalizações, a política abandonada e a eficiência normativa incorporada.
Bradam-se verdadeiras falácias como forma de se fundamentar a burla as exigências legais e se desviar dos fins de direito. A licitação, um exemplo, em tese, que o ordenamento possui para se aplicar os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da publicidade, se mostra reiteradamente ineficiente ao seu fim maior. Cartas marcadas, objetos licitados superfaturados formam a tônica de um sistema aviltante ao art. 37 da CRFB. Legalizam-se procedimentos licitatórios simplificados onde a fiscalização da legalidade se faz insipiente e renegada, alega-se a busca da celeridade como uma exigência do mercado, quando a morosidade mostra-se como retrato da mais absoluta ineficiência administrativa. Criam-se situações artificiais de emergência que possam levar a alguma das hipóteses de dispensa de licitação com o objetivo de se firmarem contratações diretas, superfaturadas e atentadoras dos princípios e artigo que se deveria paradigmar.
Uma porcentagem mínima dos desvios de finalidade é tornada pública, já que ardilosamente protegidas pelo sistema organizado de poder. Desta, uma porcentagem ínfima resta apurada e levada ao judiciário, que quando não se depara com a prescrições ou arquivamento políticos, possuem a disposição a complacência de um ordenamento incapaz de proporcionar uma reprimenda suficiente, que se mostre proporcional ao dano vislumbrado. Dano, que não se mede apenas por valores pecuniários, mas sim, ainda, pelos valores morais de uma higidez de probidade que se deveria esperar dos que ocupam qualquer função pública e que deveriam atuar segundo a supremacia do interesse público.
A guerra contra esse estado insustentável de decadência moral deveria estar declarada. Barreiras advindas do déficit educacional e moral da própria sociedade, que se somatiza a omissão de uma efetiva participação direta desta em seus próprios destinos, ainda preponderam, e de certa forma, legitimam as escaras do sistema. Distorções como a simpatia vilmente comprada da sociedade através de uma política populista em sua feição apodrecida, garantem que o sistema se mantenha higidamente putrefato e com as mesmas figuras repugnantes no comando.
O poder emana do povo que o exerce, em regra, indiretamente por sua representes. Lindo, porém em nossa democracia, de diminuta aplicabilidade prática, já que somos incapazes de escolher o menos venal entre os venais, salvo pontuais exceções, e destes escolhidos não temos qualquer forma de controle eficiente de suas gestões e mandatos, que fica basicamente restrito ao sufrágio de uma maioria de analfabetos funcionais com dificuldades até mesmo de autodeterminarem-se. Em verdade, o poder é exercido pelo poder e no interesse do poder.
Uma democracia construída para proteção das liberdades de poder, sem controle eficiente da sociedade, que em grande parte nem ao menos conhece os instrumentos que lhe estão postos, que entende que democracia se resume ao voto e a liberdade de expressão. Uma democracia já carcumida, embora ainda pós-embrionária, que se depara com o apodrecimento antes mesmo de alcançar sua maturidade.
Uma Constituição mais enxuta, com uma federação menos centralizada em um de seus entes “autônomos”, a União, que confira autonomias “cum granus salis”, pois o poder fiscalizatório deve ser o poder de prevalência entre os demais. Uma federação onde o Executivo, o legislativo e o judiciário, amplamente fiscalizados, encontrem uma paridade de forças até o momento de se acionar o judiciário, quando este terá sempre a última palavra como deve ser em um Estado Democrático de Direito. Uma Constituição onde o legislativo não possa votar matérias de interesse pessoal de seus membros, ou em caso de permissivo constitucional, que reste ratificado pelas demais funções de poder para que a imoralidade encontre barreiras para perseverar.
Lembremos que nossa ordem maior consagrou um Estado democrático de Direito, e não um Estado Político Democrático como faz transparecer. As razões políticas só estão legitimadas se enquadradas no campo da legalidade (lato sensu), caso contrário as razões deverão ser sumariamente repelidas e emblematicamente punidas.
Enfim, mudanças tantas que não é o local e nem o objetivo deste artigo trazê-las pontualmente, que talvez a CF/88 mostre-se “irremendável” e deva ser construída uma nova ordem constitucional, agora a partir de uma base democrática mais experimentada e com boa parte de seus vícios passíveis de serem visualizados e eliminados, uma democracia com suas duas pernas para caminhar com menos desvios e desequilíbrios.
O poder não fiscalizado é um poder irremediavelmente corrompido. A fiscalização e a transparência em graus superlativos são imperativos de uma democracia praticável, onde as liberdades prestam contas a sociedade e a quem de direito.
Talvez a mais completa ausência de vontade política em uma sociedade intelectualmente pobre e pouco discernida, sejam as pedras que esta “democracia democrática” a ser construída precise enfrentar para que venha a lume... Hoje uma utopia, amanhã a história nos contará de sua viabilidade...
Um Estado corrupto é um Estado apodrecido.

08 dezembro, 2012

ENFIM, CABE A QUEM A DECISÃO FINAL NO TOCANTE A PERDA DOS MANDATOS POLÍTICOS DOS PARLAMENTARES CONDENADOS PELO SUPREMO?


O julgamento do mensalão encontra-se em seus últimos capítulos, mas nem por isso com debates jurídicos menos críveis de acurada crítica.
Os mandatos dos mensaleiros parlamentares devem ou não restar cassados automaticamente pelo STF? A última e derradeira decisão caberá ao STF ou ao Congresso Nacional como pretendem alguns?
O presente artigo partir-se-á de uma lógica posta para que esta reste corroborada pela ordem constitucional vigente que será demonstrada.
É fato consabido, de uma regra comezinha do direito, que a última palavra cabe ao judiciário, de que decisão jurídica não se discute, se cumpre. E quando a última palavra emana da maior instância do judiciário nacional, guardião da Constituição, intérprete último das normas constitucionais? E quando este órgão máximo do judiciário está a condenar membros de um parlamento pela prática dos mais diversos crimes capitulados no CP contra a Administração Pública, crimes que atentam contra o erário, contra a moralidade administrativa, enfim, atos que importem crime de responsabilidade ou improbidade administrativa, a depender do agente praticante, seria realizável que o corporativismo político tivesse a derradeira palavra?
Segundo a lógica racional repara-se com razoável fluidez o indefensável argumento de que caberia ao CN a derradeira decisão quanto à perda ou não do mandato parlamentar. Sujeitar-se-ia a palavra da maior Corte do judiciário do país a aprovação ou rejeição do Congresso Nacional, que teria a força de impedir um dos efeitos secundários da decisão do Supremo.
Neste talante abrir-se-ia a possibilidade de que razões de ordem político-corporativas apagassem um dos efeitos secundários da decisão do Supremo, uma ingerência “impalatável” sobre as razões de decidir da maior Corte do judiciário do país, ingerência de outra função de poder que poderia, em última ratio, criar inclusive um conflito de poder (já que este é uno e indivisível).
Não bastassem as razões de ordem lógica acostadas, o debate se dissolve, se define, ao se colar as razões constitucionais que se passam a vislumbrar.
O art. 15, III c/c art. 55, IV, par. 2º da Constituição da República são suficientemente claros e objetivos para se afirmar que a decisão final cabe ao Supremo Tribunal Federal e não ao CN, como desafio demonstrar.
Para início de conversa, defende-se a corrente do não cabimento de recursos com efeito modificativo da decisão do Supremo. Defende-se o não cabimento de Embargos Infringentes pelas razões que expus em outro artigo de minha autoria, que em rápida exposição fiz demonstrar que dispositivo do RISTF que autorizava os Embargos Infringentes, impropriamente (já que ao STF não cabe legislar em matéria processual), restou revogado. Sucedeu, que referido dispositivo de RISTF restou revogado por posterior Legislação Processual Federal que tratou exaustivamente de matéria processual nos tribunais, que solenemente ignorou esta possibilidade recursal da decisão plenária do STF. Outras razões há no artigo mencionado, se esta não se revelar suficiente, momento que se remete ao artigo próprio: “A Razoável Duração do Processo Como Princípio a Ser Perseguido e o Julgamento do mensalão”.
 Desta feita, entendo cabíveis tão apenas o recurso de Embargos de Declaração em preenchidos seus requisitos de interposição, recurso que não terá o efeito modificativo apto a transmudar uma condenação em absolvição.
Nesta seara que se defende, admito, com respeitáveis discordâncias doutrinárias, que passado o prazo para interposição dos ED ou julgados estes, ter-se-á o transito em julgado da decisão, não sendo mais os Embargos Infringentes recurso hábil para manuseio pela parte condenada.
Deixando-se de lado as razões que a lógica temperadas com alguns clareamentos jurídicos que se fizeram necessários, passemos a fundamentar nossa posição por argumentos notadamente jurídicos.
O art. 15, III da CRFB é de clareza meridiana e promana em seus termos ser vedada a cassação de direitos políticos, cuja suspensão ou perda só se dará nos casos enumerados nos incisos. O inciso III traz a hipótese da condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
Já o art. 55 do mesmo diploma causa uma certa confusão se interpretado por um leigo ou por um intérprete eivado do câncer da parcialidade ideológica, que se profissional do direito, acabo por tempera-lo como intelectualmente desonesto. Por este, em seu inciso IV, perderá o mandato o deputado ou senador que perder ou tiver suspensos seus direitos políticos.
Amarrando-se o art. 15, III com o art. 55, IV, parte da questio iuris já se revela solucionada. Revela-se por inteiro, no entanto, quando se aduz a leitura do par. 2º do mesmo art. 55. Segundo ele, nos incisos I, II e VI a perda do mandato será decidida por uma das Casas do Congresso Nacional, à depender de que Casa o parlamentar seja membro. Em nenhum momento se cogitou do inciso IV como uma competência do CN.
O conflito surge, entretanto, se observarmos o inciso VI do mesmo par. 2º, donde se exsurge que caberia ao CN a decisão sobre a perda do mandato. O conflito se apresenta, pois, como demonstrado, o art. 15, III fala da perda dos direitos políticos a partir de condenação criminal transitada em julgado, que se fez corroborado pelo art. 55 em seu inciso IV. Ou seja, há um paradoxo legislativo a ser superado pelo STF.
E como se resolver esse aparente conflito de normas constitucionais? Deve o Supremo proceder como intérprete constitucional da Carta Maior, sem os viços da política e com as razões que o direito lhe fornece, para esclarecer que o pronunciamento do CN será apenas declaratório da decisão do STF, já que, desta solução, não se poderá afastar-se. Ao legislativo caberá apenas o cumprimento da decisão judicial.
Não há como um parlamentar que perdeu seus direitos políticos manter-se parlamentar sem seus direitos políticos, revelar-se-ia um paradoxo com sérias tendências a surrealidade ou a esquizofrenia patológica, não apenas do ordenamento como de seus defensores.
Por último, vale lembrar a Lei da Ficha limpa, que impede candidatos com decisão condenatória confirmada por tribunal, praticantes de determinados crimes lá elencados, em sua maioria contra a Administração Pública, de se candidatarem. Como imaginar manter no cargo um parlamentar condenado pela maior instância do judiciário nacional que não possuirá mais seus direitos políticos? Inconciliável. Esta possibilidade corporativa não pode caber ao Congresso Nacional decidir.
Cabe a imprensa fazer-se isenta e informar com lealdade. Cabem aos profissionais do direito não utilizarem de má-fé intelectual de modo a não subverter a opinião pública com inverdades.